“Contradicciones” que protegen televisoras

“Contradicciones” que protegen televisoras

Escrito por Monitoreo Informativo el 13 abril 2013 a las 9:00 am Fuente Homozaping

por Jorge Fernando Negrete P.
Director General de Mediatelecom Policy & Law

Mediatelecom Policy & Law ha sostenido que las señales radiodifundidas deben ser reguladas bajo el principio de servicio público, al considerar que el espectro radioeléctrico concesionado debe cumplir fines específicos de función social, tales como la promoción de valores familiares, desarrollo armónico de la niñez, elevar el nivel cultural de la población, exaltar los valores nacionales o ayudar al fortalecimiento de la democracia, entre otros aspectos contemplados en la vigente Ley Federal de Radio y Televisión.

Como ya quedó demostrado, dichos aspectos no pueden ser plenamente cumplidos si sólo se considera la televisión como de interés público, pues se acota su actuación a la de una actividad económica, lejos de tener una auténtica vocación de servicio a la población, mediante condiciones de acceso universal no discriminatorio que sí prevé el concepto de servicio público.

En ese sentido, Mediatelecom Policy & Law celebró en su momento que la reforma en materia de telecomunicaciones surgida del Pacto por México reconociera dicha función social que “desempeñan los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones como instrumentos para hacer efectivo el ejercicio de los derechos fundamentales”. Lo anterior quedó plasmado en el artículo sexto de la Constitución apartado B párrafo tercero que dice:
“La radiodifusión es un servicio público de interés general, por lo que el Estado garantizará que sea prestado en condiciones de competencia y calidad y brinde los beneficios de la cultura a toda la población, preservando la pluralidad y la veracidad de la información, así como el fomento de los valores de la identidad nacional, contribuyendo a los fines establecidos en el artículo tercero de esta Constitución.”

Pese a la adición en el texto constitucional del concepto de “servicio público de interés general” en radiodifusión, la reforma propuesta, como quedó redactada tras su aprobación en la Cámara de Diputados, estaría diseñada para establecer diversos obstáculos al pleno cumplimiento del mandato, al imponer distintas condicionantes que permitirían proteger la posición dominante de las actuales televisoras, las cuales ya han aprovechado dicha condición para acaparar los servicios de televisión restringida y obstruir cualquier tipo de competencia que represente un riesgo mayor a sus intereses (caso DirecTV en la década pasada).
La minuta de reforma a las telecomunicaciones que actualmente se discute en el Senado no sólo protege a las televisoras en el cumplimiento de sus obligaciones de ley, sino que también previene la entrada de nuevos competidores que pudieran significar una amenaza real a su posición dominante en el mercado de la radiodifusión y la televisión restringida. Por lo anterior, podemos identificar los siguientes obstáculos a la competencia efectiva en el sector de la radiodifusión:
1. Parte dogmática de la iniciativa. Los derechos fundamentales son esenciales a la dignidad y la vida de los seres humanos y, por lo tanto, no pueden ser restringidos por ninguna autoridad, mucho menos por la Constitución. Un principio de racionalidad jurídica permite entender que la Carta Magna no puede contradecirse, menos aún limitar los derechos que consagra y protege. Por esa razón, la lectura del artículo sexto párrafo segundo abre la caja de Pandora a los galimatías que tienen por objetivo restringir derechos fundamentales en favor de las empresas de televisión:
“El Estado garantizará el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el de banda ancha e Internet. Para tales efectos, el Estado establecerá condiciones de competencia efectiva en la prestación de dichos servicios.”
Como podemos observar, la primera parte de la declaración postula con acierto la tutela del Estado para garantizar el acceso; pero la segunda parte condiciona el cumplimiento de la tutela a la “competencia efectiva” (del mercado): “Para tales efectos, el Estado establecerá condiciones de competencia efectiva en la prestación de dichos servicios.” Claramente, hay un problema de sintaxis constitucional. Nada más confuso para iniciar una serie de argumentaciones a lo largo de la iniciativa, que se aprovechó en la Cámara de Diputados para establecer mayores condicionantes al ejercicio del derecho de acceso a las Tecnologías de la Información recién postulado. Poca formalidad y racionalidad jurídica al tutelar un derecho fundamental de tercera generación. En Mediatelecom Policy & Law encontramos esta puerta desde el principio y aun así felicitamos la iniciativa, ponderando la buena fe de los legisladores; pero queda claro que quien abrió la puerta esperaba entrar y modificar el articulado posterior, a partir de ese error de técnica legislativa. Los derechos fundamentales no se condicionan a la competencia ni al mercado, se protegen y tutelan erga omnes.
La confusión se vuelve mayúscula al encontrar otra inconsistencia y falta de racionalidad jurídica en el mismo artículo 6 inciso B párrafos II y III, que a la letra indican:
“II. Las telecomunicaciones son servicios públicos de interés general, por lo que el Estado garantizará que sean prestados en condiciones de competencia, calidad, pluralidad, cobertura universal, interconexión, convergencia, acceso libre y continuidad.
“III. La radiodifusión es un servicio público de interés general, por lo que el Estado garantizará que sea prestado en condiciones de competencia y calidad y brinde los beneficios de la cultura a toda la población, preservando la pluralidad y la veracidad de la información, así como el fomento de los valores de la identidad nacional, contribuyendo a los fines establecidos en el artículo 3o. de esta Constitución.”
Las telecomunicaciones y la radiodifusión son declaradas como servicio público y, por lo tanto, se garantiza que el Estado lo preste con ciertos requisitos: continuidad en el servicio, calidad y uniformidad. Este es probablemente el momento estelar de la parte dogmática de la iniciativa, al ya no sólo tutelar el derecho de acceso a las TIC, sino declararlo un servicio público y, con ello, establecer el carácter de acceso universal a los mismos.
Sin embargo, vuelve a surgir una contradicción jurídica imperdonable: se condiciona el servicio en ambos casos (radiodifusión y telecomunicaciones) a la competencia, es decir, a un acontecimiento futuro de realización contingente del cual depende la tutela constitucional del derecho de acceso a las TIC, nuevamente ante un galimatías jurídico que abre la puerta para condicionar el articulado crítico de la iniciativa, tal y como sucedió en la Cámara de Diputados. La competencia no es una forma de garantizar un derecho fundamental, es una forma de garantizar la competencia de las empresas per se, por eso existe la rectoría económica del Estado, para suplir las deficiencias del mercado.
2. Must carry y must offer. Adicionalmente, la redacción de la reforma referente a estas obligaciones, aunque representan un avance importante en términos de acceso y competencia, también contienen condicionantes en beneficio del actual poder dominante de las televisoras. La reforma prevé que los concesionarios de televisión restringida “estén obligados a retransmitir la señal de televisión radiodifundida, de manera gratuita y no discriminatoria”, de conformidad con la declaración de acceso universal, inclusión digital y servicio público contemplado en el artículo sexto. Sin embargo, en la minuta enviada al Senado se incluyó que los operadores vía satélite (DTH) “sólo deberán retransmitir obligatoriamente las señales radiodifundidas de cobertura del 50 por ciento o más del territorio nacional”.
Dicha cláusula deja fuera de los sistemas satelitales las señales estatales y otro tipo de operadores regionales y, sobre todo, representa una clara exclusión para los ganadores de la licitación de frecuencias para dos cadenas nacionales de televisión abierta. En tanto dichos nuevos operadores no cubran por lo menos 50 por ciento del territorio nacional, como resultado del despliegue de infraestructura consistente en estaciones repetidoras, no podrán retransmitir su señal a través de DTH, reduciendo su posible audiencia frente a los operadores dominantes que, a su vez, controlan los sistemas de televisión codificada vía satélite. En todo caso, conviene establecer que mediante la definición de tarifas, podrán retransmitirse señales desagregadas y no empaquetadas. En caso de diferendo, será el Ifetel el que establezca las tarifas en condiciones de competencia y libre concurrencia.
La anterior es una violación clara y elemental del espíritu de la reforma que establece la radiodifusión como un servicio público, del cual se debe garantizar su acceso universal no discriminatorio. En la secuencia del error legislativo del artículo sexto y su tracto sucesivo, se transforma en una oportunidad para evadir su cumplimiento. Por lo tanto, en términos efectivos no habría competencia efectiva en el sector de televisión abierta.
3. Competencia, apertura y protección estatal. El artículo cuarto transitorio prevé la figura de “concesión única” encaminada a reconocer el avance tecnológico y la capacidad de las redes actuales de radiodifusión y telecomunicaciones para ofrecer cualquier tipo de servicio para los usuarios finales, lo que sin duda promovería la competencia con base en precio, calidad, servicios, plataformas y redes; además, permitiría la generación de economías de escala para los operadores y la posibilidad de los usuarios de combinar proveedores a conveniencia.
Sin embargo, dicha concesión única estaría limitada sólo para aquéllos operadores que, a juicio del Instituto Federal de Telecomunicaciones (Ifetel), no hayan sido declarados “agentes económicos preponderantes” en los mercados de radiodifusión y telecomunicaciones. No obstante, resulta que uno de los agentes económicos preponderantes en radiodifusión (según el criterio contemplado en la reforma), ya cuenta con concesiones para ofrecer todo tipo de servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, con lo que esta condicionante queda establecida y encaminada a limitar la entrada al mercado de televisión abierta y restringida al principal operador de telefonía fija.
En ese sentido, a través del mecanismo anterior, claramente discriminatorio para el jugador pero también para los usuarios, se elimina la posibilidad de este operador de participar en la próxima licitación de frecuencias para servicios de televisión abierta. La posibilidad de participación estaría condicionada a que 1) sea determinado agente económico preponderante; 2) al cumplimiento de las obligaciones asimétricas como agente económico preponderante, pero también a todas las demás que establezcan las leyes, y 3) a esperar la autorización para ofrecer servicios adicionales a los que actualmente su título de concesión le permite. De acuerdo al párrafo tercero del artículo octavo transitorio, las obligaciones se extinguirán “una vez que existan condiciones de competencia efectiva”, a juicio del Ifetel, lo que podría alargar la entrada de dicho operador a nuevos mercados de manera indefinida.
El párrafo dos del mismo artículo contempla que “el Instituto Federal de Telecomunicaciones publicará, en un plazo no mayor a ciento ochenta días naturales a partir de su integración, las bases y convocatorias para licitar nuevas concesiones de frecuencias de televisión radiodifundida que deberán ser agrupadas a efecto de formar, por lo menos, dos nuevas cadenas de televisión con cobertura nacional”.
El plazo contemplado en el párrafo anterior, claramente indica que no daría tiempo suficiente al operador de telefonía de cumplir con las obligaciones impuestas para acceder a las condiciones de convergencia en las que ya compiten el resto de los operadores y los agentes preponderantes en televisión.
4. Inversión extranjera al 100 por ciento. Por otro lado, al tiempo que se limita estructuralmente la competencia proveniente de operadores nacionales en el mercado de radiodifusión y se establecen cláusulas que coartan la retransmisión gratuita de las señales radiodifundidas a través de distintas plataformas, también se implementa la protección frente a posibles competidores de otras naciones, ya que aunque se abre la inversión extranjera al 100 por ciento en telecomunicaciones, en radiodifusión se limita a 49 por ciento con reciprocidad, lo que restringiría las opciones de entrada de nuevos competidores tanto nacionales como extranjeros.
Mediatelecom Policy & Law sostiene que los nuevos operadores que accedan al mercado de la televisión en México deben tener acceso al capital suficiente para sustentar una inversión que se recuperaría en el mediano y largo plazos, al considerar la pérdida de relevancia del servicio de radiodifusión tradicional y el escaso crecimiento del pastel publicitario, frente al resto de ofertas provenientes principalmente de Internet.
En ese sentido, imponer límites de inversión al capital extranjero reduciría el atractivo de México para la atracción de inversores, bajo un contexto en el cual el mercado de radiodifusión se encuentra altamente concentrado, sin mostrar tasas significativas de crecimiento y donde sólo aspirarían al 25-50 por ciento del total de las utilidades.
Algunos argumentos presentados para limitar la inversión extranjera directa en radiodifusión están justificados principalmente por la protección del contenido, los valores nacionales y la industria cultural. Sin embargo, lo anterior podría superarse mediante porcentajes de producción local y nacional independiente, que no limitarían el actuar de la inversión extranjera.
El documento Guía para la regulación de la radiodifusión, publicado por la Unesco, reconoce que la decisión de permitir o no la inversión extranjera sin condicionantes como la reciprocidad puede causar “mucha controversia y debate interno”; sin embargo, destaca que muchos países establecen las llamadas “cuotas de pantalla” que fomentan la producción local o nacional, que salvaguarda valores, identidades, empleos y creatividad del país receptor de la inversión foránea. Un ejemplo de ello se observa a través de la directiva de la Unión Europa conocida como Televisión sin fronteras (Television without frontiers), que establece que las empresas de radiodifusión reserven una porción de su tiempo a la producción europea, además de ofrecer 10 por ciento de su presupuesto para programar producciones independientes. Por lo tanto, una empresa de radiodifusión que esté compuesta por 49 ó 100 por ciento de capital extranjero, puede cumplir con obligaciones de transmisión de contenido local, nacional e independiente, y cumplir con las disposiciones previstas en la reforma constitucional, citadas al inicio del presente documento.
5. Conclusión. El diseño de la iniciativa de reforma constitucional, si bien representa un gran avance para el sector de las telecomunicaciones, claramente es desequilibrado en favor de la radiodifusión. La iniciativa protege inequitativa e inexplicablemente a ese sector. Parte del estímulo público que impulsó la reforma se sustentó en la necesidad de regular a este poderoso sector e impulsar la pluralidad y diversidad de contenidos. Sin embargo, los detalles y errores de técnica legislativa solo pospondrán las transformaciones, debilitando la entrada de inversionistas nacionales e internacionales y violando ipso iure el acceso universal a las tecnologías de la información y señales radiodifundidas consideradas como un servicio público.
Puntos relevantes

• Proponemos la eliminación de la segunda parte del artículo sexto párrafo segundo de la iniciativa:

“Para tales efectos, el Estado establecerá condiciones de competencia efectiva en la prestación de dichos servicios”, para quedar simplemente como:

“El Estado garantizará el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el de banda ancha e Internet.”

• Proponemos la eliminación de la palabra “competencia” en artículo 6, inciso B, párrafos II y III, en el momento de definir las condiciones en que se ofrecerá el servicio público. No se puede condicionar el acceso de la población a un servicio público. Si bien el Estado debe asegurarse que dicho servicio se ofrezca en condiciones de competencia, ésta no debe interponerse al derecho de acceso universal no discriminatorio.

• Proponemos que se elimine la condición de cubrir el  50% del territorio nacional, para que los concesionarios de televisión satelital transporten las señales en su oferta de programación. Esto garantizará que los ciudadanos accedan en tiempo y forma a las señales de TV de los ganadores de la licitación de cadenas de televisión, consideradas servicio público en los términos del artículo sexto.

• Proponemos que los operadores considerados con poder económico preponderante en telecomunicaciones puedan participar en la licitación de cadenas de televisión, con la condición de que cumpla con las obligaciones de asimetría previstas en el texto constitucional.

• Imponer límites de inversión al capital extranjero reduciría el atractivo de México para la entrada de nuevos competidores que cuentan con capital, experiencia y tecnología. Condicionarla a la reciprocidad desalentaría aún más a los inversionistas. Ya que no se puede incrementar aún más el porcentaje de inversión, proponemos que se elimine la reciprocidad en radiodifusión, que bien puede convivir con la protección al contenido nacional e independiente, siempre y cuando se estipule en la ley que la programación incorpore producción local.